La hora de la Superintendencia del Medio Ambiente y los desafíos de la salmonicultura

Publicado Actualizado
Raúl Arteaga M.

Consultor Independiente

consultor@raularteaga.com

En general, cuando hacemos referencia a la fiscalización, nos asalta la imagen de un carabinero que vela porque el ciudadano cumpla con la ley, y poco nos detenemos a mirar cuál es el verdadero sentido de la fiscalización y del acto fiscalizador en particular.

Antes de analizar el porqué es necesario fiscalizar y para qué, hagamos un breve alcance sobre nuestro sistema normativo. En nuestro país se norma bajo el principio de la buena fe, que en materia legal se plasma como el ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones con honradez, rectitud y lealtad. Bajo este contexto, la fiscalización no es otra cosa que las acciones que organiza el Estado para corroborar que la sociedad (ciudadanos, empresas e instituciones, en general) dan cumplimiento a las normas. Para ello, el ente fiscalizador cuenta con un cuerpo de sanciones que se espera sean ejemplificadoras, de modo que se incentive el cumplimiento.

Por lo tanto, y aunque parezca una obviedad, la obligación de cumplir la norma recae en los regulados; y esto último suele convertirse en un tema central, pues no es infrecuente que se culpe al Estado por el incumplimiento de las normas, bajo el argumento que la fiscalización es insuficiente, como si la solución fuera contar con un fiscalizador por cada proyecto. Esto es equivalente a que se culpe a la autoridad porque algún conductor no respeto un signo Pare, bajo el argumento que no había un carabinero. Somos los regulados, cualquiera sea nuestro estatus, los que debemos cumplir con las normas, y es el Estado el que tiene la obligación de fiscalizar que éstas sean cumplidas.

Ahora bien, como señalaba antes, la principal herramienta de la fiscalización es contar con un cuerpo de sanciones que, al ser aplicado frente a incumplimientos, resulte tener un fuerte efecto disuasivo; sin embargo, la realidad es que históricamente las sanciones han sido de baja efectividad disuasiva, ya sea porque no son suficientemente duras (bajo monto pecuniario de la multa, sin efecto retroactivo, nula responsabilidad legal de los ejecutivos, entre otros), o bien porque la fiscalización es aleatoria y esporádica, dada la falta de profesionales del ámbito público que desarrollen dicha labor. Es en el contexto planteado que el nuevo diseño de la institucionalidad ambiental, que como país nos hemos dado, incorpora una serie de enfoques innovadores en materia de fiscalización.

En el 2010 comenzó a operar la nueva institucionalidad ambiental a través del Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). Luego se sumó la entrada en funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y los tribunales ambientales. De este modo, se creó un servicio público especializado en evaluación ambiental (SEA) y otro que se especializa en el seguimiento de los proyectos aprobados (SMA).

La creación de la SMA se acompaña con un cuerpo de sanciones que busca el efecto disuasivo y ejemplificador del que se carecía hasta el momento, potenciando así el cumplimiento de los compromisos ambientales.

En este nuevo escenario, la atención se ha puesto en el nuevo cuerpo de sanciones que la SMA puede aplicar, las que van desde la amonestación administrativa, suspensión temporal del permiso ambiental para operar, lo oneroso de las nuevas sanciones económicas (hasta l as 10.000 UTA1) y el retiro definitivo del permiso ambiental para operar. Sin embargo, el diseño institucional considera otro tipo de acciones que han sido menos relevadas y que son de igual o mayor impacto.

Superintendencia del

Medio Ambiente

Tiene la misión de fiscalizar el cumplimiento de la normativa ambiental vigente y de las condiciones en base a las cuales se aprueba el desarrollo de proyectos o actividades. Es el ente encargado de aplicar sanciones en caso de detectar incumplimientos.

Los incumplimientos, la normativa los clasifica en tres categorías: Faltas leves; Graves y Gravísimas. Al mismo tiempo, cada una de ellas queda caracterizada por la propia normativa, con el objetivo de disminuir la discrecionalidad en su aplicación.

No cabe duda que el fantasma de que se apliquen algunas de estas fuertes sanciones busca generar un incentivo al cumplimiento. Aun así, habrá quienes sigan apostando a que, al ser baja la probabilidad de ser fiscalizados y al supuesto que las sanciones más duras se aplicarán frente a situaciones extremas y reiteradas, mantengan cierto relajo en el cumplimiento.

En lo que va del funcionamiento de la nueva institucionalidad ambiental, la acción de la SMA ha cobrado particular interés, pues sus acciones permitirán ir calibrando el cómo ésta se está comportando en la aplicación de sanciones frente al incumplimiento. También es de gran interés mirar como los Tribunales Ambientales van resolviendo los recursos que se presentan a su consideración, dado que estos últimos actúan como instancia de reclamación frente a la actuación de la SMA.

Se abre así un nuevo escenario, que se espera incline la balanza en favor del cumplimiento de los compromisos ambientales contraídos durante la evaluación ambiental de un proyecto. A pesar del corto tiempo transcurrido, el pleno funcionamiento de la institucionalidad ambiental y, en particular de la SMA y los Tribunales Ambientales, ya ha venido generando ciertas tendencias de acción de la autoridad, y esto seguramente irá también provocando nuevas adaptaciones en la estructura operativa de las empresas.

En los hechos, cuando la SMA realiza cargos por las infracciones detectadas a un proyecto, se materializan las siguientes situaciones:

1. Genera cierta jurisprudencia, pues a través de la calificación que le da a determinadas infracciones de un proyecto, se puede colegir que ante similares incumplimientos de otros proyectos, la calificación de la falta será la misma (gravísima, grave o leve). Esto es lo que ha venido ocurriendo cuando la SMA ha levantado cargo a distintos proyectos.

2. Si bien, en el transcurso del proceso sancionatorio la calificación de la falta puede cambiar, según los antecedentes que el fiscalizado entregue en sus descargos, por lo general este cambio es para disminuir la calificación de la falta, si los argumentos del sancionado son atendibles. Es decir, difícilmente la categorización que se le da a la falta antes de la formulación de cargos, sea para subir ésta de categoría, por ejemplo de leve a grave o gravísima. Por el contrario, lo usual es que disminuya.

3. Adicional a lo anterior, junto con ir generándose cierta jurisprudencia en la categorización de los incumplimientos, también ocurre ello a la hora de asignar sanción al incumplimiento.

Basado en estos tres elementos generales, es de suma importancia que la SMA sea muy rigurosa y justa a la hora de ejercer su labor de sanción, lo que depende, primero, de la categorización que se le da a la falta y, luego, de la sanción que se le asocia a ella.

Pero, ¿cómo se ha venido configurando la relación Fiscalización Ambiental y el ejercicio de la salmonicultura? Éste, sin duda ha sido un proceso que empieza a dejar ciertas luces de lo que será el desafío para la salmonicultura. Por lo pronto, el inicio de ciertos procesos sancionatorios ya permite ir dando cuenta de cómo la SMA y los Tribunales Ambientales emplean los criterios de clasificación de las faltas y las sanciones asociadas.

Veamos algunas situaciones:

  • Tal vez uno de los casos de mayor relevancia lo constituye la ubicación de un centro fuera del área concesionada. Para este caso, la SMA calificó la infracción como “grave” bajo el argumento de que el centro fiscalizado, al ubicarse fuera del área concesionada, constituye un proyecto que no se sometió al SEIA2, proponiendo consecuentemente, la clausura del centro. Ante estos cargos, la empresa afectada presenta un recurso ante el Tribunal Ambiental (TA) bajo el argumento que el centro fiscalizado, aun cuando está fuera del área concesionada, corresponde a aquel que cuenta con una Resolución Ambiental aprobada, dado que en la misma fiscalización de la autoridad se hacen otros cargos que aluden al incumplimiento de medidas derivadas de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), por lo tanto, ello es un reconocimiento implícito que el ente fiscalizador reconoce que el Centro ubicado fuera del área concesionada es el mismo que cuenta con un permiso ambiental y, por lo tanto, esa ubicación irregular es un incumplimiento de la RCA. El TA acoge esta tesis y ordena a la SMA se vuelva a analizar el caso, ahora bajo la perspectiva que la ubicación irregular es una falta del proyecto evaluado. Ante esta situación, la SMA reformula los cargos, calificando ahora la falta bajo la categoría de “leve”, dado que sus características no están tipificadas como graves o gravísimas, y la ley establece que aquellas faltas que no son gravísimas ni graves, entran en la categoría de leve. Al reclasificar la falta como leve, no procede entonces solicitar la clausura, pues las faltas leves se sancionan con una amonestación o una multa de hasta 1.000 UTA.

Este caso sirvió para definir que:

- La falta consistente en la ubicación de un centro de cultivo fuera del área concesionada, si éste corresponde a un proyecto que fue evaluado ambientalmente, califica bajo la categoría de falta leve.

- En razón de lo anterior, no procede la clausura del centro, por esta falta.

Lo anterior sentó el precedente y, en lo sucesivo, cada vez que la fiscalización ambiental se encontró frente a esta situación, invariablemente la SMA ha calificado ésta como falta leve.

  • Más recientemente está el caso de una fiscalización realizada a 18 centros de una importante empresa salmonicultora. En este caso la autoridad encuentra, en cada centro una serie de infracciones, las que en su totalidad son calificadas como leves.

Del conjunto de infracciones detectadas, hay dos que merecen una atención especial, por sus implicancias:

a. Apozamiento de redes y estructuras en la playa al interior de un área protegida.

b. Sobreproducción.

Respecto del primer caso, la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (Losma) establece que se trata de una falta grave cuando “los hechos, actos u omisiones contravengan las disposiciones pertinentes y que, alternativamente, se ejecuten al interior de áreas silvestres protegidas del Estado, sin autorización”3 . Aunque pareciera ser éste el caso, la SMA determina que la falta cae en la categoría de leve, dado que, si bien es una falta que se verifica al interior de un área protegida, ésta habría contado “con autorización”. Cuando la autoridad fiscalizadora llega a esta conclusión se presume que lo hace en el sentido que la actividad de acuicultura en su totalidad estaba autorizada a ser ejecutada dentro de los límites del Área Protegida. Aun así, es una conclusión que puede ser polémica, pues la falta existe y es al interior de un área protegida. Siendo así, lo que está autorizado de realizar al interior del área protegida es el proyecto en su conjunto, pero no se puede entender que el ilícito, por el sólo hecho de derivar de un proyecto “autorizado”, éste adquiera dicha condición. La referida Losma al caracterizar las infracciones graves habla de “hechos, actos u omisiones”, y que alternativamente éstas, para el caso que nos ocupa, se ejecuten al interior de un área protegida, sin autorización. Es decir, si el hecho, acto u omisión es autorizado, no es falta; en tanto que si no cuenta con autorización, es falta grave.

Evidentemente, aquí existe una interpretación que hace la autoridad de la Ley que requiere de mayor claridad, pues de lo contrario se puede llegar a entender que una falta que se realice al interior de un área protegida y que deriva de un proyecto autorizado a ser realizado al interior de dicha área, y si no se dan los demás supuestos que caracterizan las faltas graves, esta infracción se considera dentro de las “autorizadas” y, por lo tanto, manteniendo la condición de ilícito, pasa a ser falta leve.

Es en casos como éste que la SMA va construyendo cierta jurisprudencia. Otro caso interesante de analizar lo es la determinación de falta ante la sobreproducción de un centro de cultivo de salmones. Para este caso, la SMA asume como compromiso de la RCA respectiva, la producción declarada en ella; sin embargo, como parte del acto fiscalizador, se llega a determinar que la producción declarada en la RCA se vio superada en la realidad. Después de los descargos de la empresa acusada de dicha sobreproducción, la SMA asume que se trató de un acto ilícito y procede a imponer sanciones.

Aquí lo más interesante es que la autoridad fiscalizadora hace el ejercicio de determinar el monto de lo ganado ilícitamente como un mecanismo previo para determinar la multa que se pudiera aplicar, siendo ésta fijada en 1.000 UTA.

Para explicitar las razones de este procedimiento, lo primero que se hace la autoridad es definir que esta facultad se encuentra contenida en la Losma, con el objeto de ser una sanción disuasiva. También se argumenta desde las recomendaciones de la OCDE sobre política sancionadora, en donde se insta a que la sanción evite futuros incumplimientos y elimine el beneficio económico asociado con el incumplimiento, entre otras.

Esta sanción está siendo apelada por la compañía ante el TA, por lo que habrá que seguir con atención cómo se resuelve esto, ya que se trata de un caso que puede ser más común de lo que se cree en la salmonicultura, así como en otros rubros. Aquí, nuevamente, estamos frente a un antecedente que va generando jurisprudencia, pues si el TA ratifica lo obrado por la SMA, probablemente estaremos frente a más casos similares, con idéntica definición.

Todavía es muy temprano para ir estableciendo conclusiones, pues la SMA aún está en etapa de rodaje operacional y, seguramente, se irán construyendo nuevas interpretaciones en el proceso sancionatorio, que serán muy útiles para ir conformando un panorama hacia el futuro.

Por lo pronto, ya aparecen algunos temas que se debieran empezar a discutir de la LOSMA, como es el caso, por ejemplo, de definir más criterios y mayor claridad para la calificación del tipo de falta. Hoy, según lo establece la LOSMA una falta “leve” es aquella que no califica como gravísima o grave; por lo tanto, se puede dar el caso que una falta calificada como leve, sea en realidad muy grave para el medio ambiente.

El escenario es aún algo incierto respecto de los precedentes que se pueden ir generando; sin embargo, ya no debiera caber dudas a las empresas que es prudente que cada una tenga pleno control de sus obligaciones ambientales, no sólo para tener una mejor calidad ambiental, sino también para no exponerse a sanciones que pueden llegar a ser muy severas. No es un secreto que, por lo general, las empresas de distintos rubros, una vez obtenida su autorización ambiental, se olvidan de los compromisos asumidos. Es hora de recuperar la memoria.

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1 UTA: Unidad Tributaria Anual

2 La Ley Orgánica de la SMA; art. 36 Nº 2, letra d): Involucren la ejecución de proyectos o actividades del artículo 10 de la ley Nº 19.300 al margen del Sistema de Evaluación de Impacto

Ambiental…

3 Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LOSMA): Art. 36, Nº 2 letra i