El problema de la (sobre) regulación en acuicultura

La actual institucionalidad de la acuicultura es muy distinta a la que conocíamos hace una década. El por qué ha cambiado tanto, es un hecho casi absurdo de analizar. El miedo a que otra crisis sanitaria colapsara la industria, luego de la crisis del virus ISAv, hizo a las autoridades modernizar la normativa hacia un control mucho más acabado de la actividad.

La actual regulación comprende la organización de los centros de acuicultura por barrios, macrozonas, corredores sanitarios, descansos, densidades y número máximo de peces a sembrar, tanto por agrupación como por centros de cultivo, términos con que la industria poco a poco se ha ido familiarizando, no sin dificultades.

Ante esto, la pregunta lógica es: ¿Existirá una densidad máxima para regular?

La base del presente análisis plantea dar mayor perspectiva en torno a la economía de los recursos naturales, la eficiencia y la regulación de éstos, asumiendo que ésta se enfoca en la asignación de recursos escasos frente a necesidades humanas ilimitadas, teniendo presente que el mercado es capaz de resolver tal asignación.

Generalmente, al mercado no le importa cuál es la característica de la propiedad sobre los bienes que se transan, pero cuando se interviene en lo regulatorio, especialmente en Pesca y Acuicultura, hay ciertos matices.

Dependiendo del bien o servicio que se transe, al mercado le importará consultarse acerca de la legalidad de la pesca, la proveniencia de los bienes cultivados, la posibilidad de transar una concesión de acuicultura o autorización de pesca. Podríamos preguntarnos también si todos los peces del mar chileno son de asignación y administración del Estado o si son de su propiedad o si la propiedad es de quien los pesca.

En su obra “Natural Resources Law”, el profesor Jan Laitos, admite lo riesgoso de ignorar los atributos que las características únicas de los recursos naturales mantienen en torno a su propiedad[1], señalando que en materia económica se les clasifica de “bienes privados”, “bienes públicos” y “bienes comunes”.

Parafraseando el trabajo del mismo autor[2], los bienes privados corresponden al concepto que más se ajusta a lo que comúnmente se entiende por propiedad. Nadie podría discutir que una tonelada de salmón atlántico, un millón de smolts, quinientos reproductores, cincuenta millones de ovas -obtenidos de centros de cultivos- sean bienes privados[3]. Nadie puede discutir que el dominio de tales bienes no tiene un propietario único y exclusivo, con la facultad de poder transferir su propiedad, siendo su intercambio relativamente fácil, debido a que las incidencias y externalidades sobre derechos y obligaciones son, generalmente, bien conocidas.

Sin embargo, no todos los recursos naturales comparten tales características, puesto que los peces no se cultivan precisamente en la tierra, por lo que es necesario contar con una concesión de acuicultura o derechos de aprovechamiento de aguas para instalar una piscicultura. Es aquí cuando el tema se complejiza, ya que ni el aire, ni el viento, ni la luz solar son posibles de ser apropiados de la misma manera que la tonelada de salmones. Laitos indica que tales bienes son bienes públicos porque tales recursos no tienen bien encasillados tales derechos. Agrega que esto ocurre porque su control o dominio es difícil o imposible de efectuar, por lo tanto, la transferencia de tales derechos se complica.

Estos bienes públicos son lo que en derecho se denomina “cosas comunes a todos los hombres”. Este concepto, proveniente del derecho romano[4], el cual comprendía al mar y el litoral de éste, no merece más análisis salvo indicar que sus externalidades y gastos por su uso son de difícil determinación.

Laitos al incorporar una tercera clase de recursos, denominados “bienes comunes”, los cuales  tienen necesidad de captura y la imposibilidad de excluir a terceros en su uso, se refiere a otro tipo de bienes en movimiento, como lo son el petróleo y el agua. En estos casos, es perfectamente posible incorporar otros tipos de externalidades, en lo que se refiere la acuicultura, transmisión de enfermedades, el aumento de cargas parasitarias, inclusive la capacidad de carga de los ecosistemas fluviales y marítimos. Las concesiones de acuicultura, los derechos de aprovechamiento de aguas, en parte, gozan de estas características.

En nuestro derecho podríamos catalogarlo como “Bienes Nacionales de uso público”, de los cuales se ha desafectado su condición de uso público, para otorgar su uso a un particular. Un derecho de aprovechamiento de aguas, si bien excluye la posibilidad de uso a terceros, la asignación y el uso que se le dé a dichas aguas podría afectar a un número indeterminado de usuarios. Misma situación obedece a las concesiones de acuicultura. Si bien el derecho al ejercicio de una concesión excluye a los terceros de su uso en una determinada área, las actividades que se ejerzan afectan al área donde se desempeñan.

En economía, a esta problemática se le ha denominado “la tragedia de los comunes”. Este nombre responde a la historia de unos pastores que tienen un campo lo suficientemente grande donde alimentar a sus rebaños; como había suficiente espacio para alimentar a su ganado, cada pastor comenzó a traer más animales al terreno hasta que finalmente el campo se agota, los rebaños mueren por falta de alimento y, consecuencialmente, los pastores pierden el ganado.

En síntesis, la moraleja de la tragedia de los comunes es que los individuos actúan independientemente en búsqueda de su propio interés, en contrario a los mejores intereses del grupo, razón por la cual agota el recurso común. Ante esto es necesario limitar las propias libertades para asegurar la libertad de todos. En este caso, la tragedia se produciría respecto al ejercicio individual del titular de un bien (desafectado) de uso público, como lo es la concesión de acuicultura, que puede generar efectos sobre el resto de los bienes comunes. El uso del titular puede generar consecuencias sobre bienes tanto de fácil determinación, como lo son los cultivos vecinos, y también a los de difícil determinación, como las capacidades de carga ambiental del barrio, el estatus sanitario y los usos del borde costero, entre otros.

Una opinión interesante nos ha brindado Adolfo Alvial, quien entrevistado por Ross Anderson del portal Food Safety News ha analogado esta tragedia de los comunes a la crisis sanitaria chilena[5] “(…) el problema real eran las condiciones de hacinamiento que estaban sobre nuestras narices. Nunca prestamos atención a los efectos a largo plazo de estas mega granjas”

Bases de la regulación

Generalmente, los Órganos de la Administración del Estado intervienen las actividades económicas cuando el libre mercado falla. En política económica, hay dos efectos al reconocer una falla de mercado. El primer efecto es la identificación de los puntos de ineficiencia o injustica del mercado, mientras que el segundo efecto es prescriptivo. Identificado el defecto, viene la justificación del gobierno en su intervención, indicando qué tipo de herramienta regulatoria es apropiada.

Jan Laitos cita al juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Stephen Breyer, quien en su obra “Regulation and its reforms”, los motivos que justifican al Estado a enfrentar  las imperfecciones del mercado, para corregir mediante regulaciones: monopolio, control de renta o ganancias, externalidades, costos de información, exceso de competencia, asignación de recursos escasos, negociación inequitativa, racionalización de recursos, paternalismo y riesgo moral.

Si bien, Constitucionalmente se encuentran garantizados  los derechos de libertad de empresa, de propiedad y de libertad de adquisición de bienes, estas garantías no impide que el Estado pueda establecer decisiones regulatorias que restrinjan la actividad en materia económica, este límite está basado en que éstas restricciones deben estar franqueados mediante una ley, debiendo garantizar  que esta no atente contra el núcleo esencial al ejercicio estos derechos. Sin embargo, no está garantizado, ni es una declaración de principios la eficiencia de las políticas públicas.

Por lo anterior, necesario reconocer que la regulación tiene ciclos de vida. Jan Laitos[6] señala que la regulación comienza desde el libre mercado, asumiendo que es un ideal más que una realidad. Cuando el mercado falla, la regulación se utiliza a menudo para corregir el defecto que la autorregulación no es capaz de resolver.

El proceso de la regulación lo ejemplifica de la siguiente manera:

En la etapa de libre mercado no existe intervención gubernamental : Si todo funciona apropiadamente o razonablemente éste es eficiente y justo, entonces la intrusión gubernamental no puede mejorar tal situación, así cuando la regulación es mínima, al agregarse costos administrativos innecesarios, se disminuye la eficiencia de asignación y causa distribuciones desiguales, por lo que aumentan los precios, reduce la oferta, sacando a productores del mercado y reduciendo finalmente la competencia.

Frecuentemente, el desequilibrio obedece a una falla de mercado,un ejemplo sería la crisis del virus ISA. La identificación de este error  requeriría de una respuesta regulatoria del gobierno. La existencia y la identificación de una falla de mercado se convierte en la justificación del gobierno para intervenir en la empresa privada, pasando de la etapa 2 a la etapa 3.

Una justificación del gobierno para intervenir, prosigue Jan Laitos, es  necesaria pero insuficiente para la regulación gubernamental, dado que el gobierno debe responder con la herramienta correcta para la falla detectada.  Así las cosas, el objetivo de una regulación es mejorar la situación particular del mercado, haciéndolo más eficiente, justo, o ambas, por lo tanto, es necesario efectuar un análisis de costos-beneficios de la medida. Esto es precisamente, sin que nos hayamos dado cuenta, lo que ha ocurrido en Chile y que a continuación se analiza.

Etapa 1 de la Regulación Acuícola Chilena.

La regulación pre ISAv de la salmonicultura se centró en el otorgamiento de concesiones de acuicultura sin muchas restricciones en materias ambiental y sanitaria. Desde 1990, donde se producían 84 mil toneladas de salmón, el 2004 la producción alcanzó las 688 mil toneladas[7].

Gran parte de este auspicioso crecimiento se debió, en parte a la ausencia de mayores regulaciones respecto a la producción. Los únicos “lomos de toro” de la industria se centraban en la escasez de concesiones de acuicultura disponibles en el mercado y su dificultad en las transferencias, tanto en su compra como en el arriendo.

El primer cambio importante en la producción acuícola se efectuó con la dictación de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y que comenzó a regir desde 1997.

Los proyectos técnicos de las solicitudes de concesión se basan más bien en una biomasa mínima a producir que de una máxima, todo con el fin de conservar la vigencia una vez otorgada.

La industria del salmón vivía su expansión hacia su consolidación, con la dictación de los Decretos Supremos Nº 319 y N° 320, ambos del año 2001, del Ministerio de Economía, dando luz al reglamento Sanitario y Ambiental, respectivamente.

A su vez, el Reglamento Sanitario habilitó al Servicio Nacional de Pesca al establecimiento de programas sanitarios, generales o específicos, con el objetivo de determinar procedimiento o medidas de aplicación a las medidas dispuestas en el mismo, confiriéndole a este organismo un poder normativo no antes visto en la institucionalidad pesquera, los cuales se materializaron en un compilado de procedimientos dictados a principios del año 2003.

El año 2003, la Subsecretaría de Pesca (Subpesca) publicó su “Propuesta de Política Nacional de Acuicultura” la cual detectó las principales ventajas y desventajas para el desarrollo de la acuicultura, destacando, entre otras deficiencias la carencia del ordenamiento territorial, institucionalidad múltiple, sectorizada y centralizada; escasos recursos de institucionalidad pública y falta de planificación.[8] Entre sus ventajas destacaba su institucionalidad y marco legal claramente establecidos.

El año 2006, se dictó la Ley 20.091, que simplificó sustantivamente el régimen regulatorio de las pisciculturas y se crearon dos regímenes de concesiones, con la finalidad de detener la especulación de la acuicultura.

Segunda y tercera etapa: Crisis del libre mercado y regulación en Chile.

Con la crisis del virus ISA, la institucionalidad acuícola dio un giro copernicano, deteniéndose con ello la solicitud de nuevas concesiones en las regiones de Los Lagos y Aysén, en pos de un reordenamiento del sector. Asimismo, se estableció un férreo establecimiento del control público de la actividad, mediante el establecimiento de barrios, corredores sanitarios, niveles de densidad, descansos, restricciones de nuevos centros de acopio.

Lo que antes parecía una sencilla regulación, se ha tornado en una escabrosa maraña de resoluciones administrativas y un reglamento sanitario que ha sufrido 13 modificaciones desde la crisis del virus ISA, más de una modificación por año. Poco hemos visto de los análisis de los costos sociales o económicos de cada una de dichas modificaciones.

Actualmente, la Subpesca ha emitido un nuevo informe técnico, proponiendo nuevamente la modificación del sistema de densidades a la siembra, castigando severamente el factor productivo en el score de riesgo, por lo que aquellas proyecciones de siembra que superen el 3% de crecimiento del periodo anterior, podrían verse en la necesidad de reducir el número de peces a sembrar por jaula, a pesar que mantengan excelentes resultados sanitarios.

Cuarta etapa: Crisis de la regulación chilena.

Parece peligroso dejar a merced del regulador limitar el crecimiento de la actividad acuícola mediante argumentos que resultan cuestionables desde la perspectiva sanitaria. ¿Qué sucedería si los precios internacionales del salmón aumentasen explosivamente? Mediante reglamentaciones la autoridad está estableciendo límites que coartan la libertad económica, no siendo justificados precisamente en el patrimonio sanitario de la industria.

A lo mejor, debe ser necesario que Subpesca defina nuevamente su política para la salmonicultura para el año 2030, si es que, ciclo tras ciclo, reducción tras reducción de siembra, aún a esa fecha existen salmonicultores.

Laitos señala que una herramienta regulatoria puede hacer una intervención gubernamental en un mercado más costoso o imponer  costos más injustos, o ambos. El uso de una regulación inadecuada o incorrecta crea una falla de la regulación.

En nuestra opinión, los costos de una regulación no deberían superar los beneficios netos de su imposición. La evidencia empírica demuestra que las empresas han disminuido por sí mismas sus siembras o han dejado de sembrar, lo cual implica que la industria está en pleno decrecimiento; si se vuelve a recuperar, los límites impuestos por la regulación no justificarán los beneficios de tanta abstinencia.

Cabe hacer presente que una crisis regulatoria se soluciona de dos maneras: desregular o regular con la herramienta correcta. Vemos imposible una desregulación total de la acuicultura, sería inconveniente. Sin embargo, al ver tanta obstinación en la autoridad, la cual se ve interesada mucho más en limitar las densidades, arguyendo fines sanitarios, cuando en realidad  se trata de problemas  económicos.

Estimamos que la modificación de las densidades de siembra es una herramienta inadecuada para la actual crisis de la industria, que no es sanitaria, sino económica. En estos casos, lo razonable y justo es que se deje actuar al mercado conforme a sus propias reglas o, al menos, de intervenir, efectuarlo con las herramientas correctas, destrabar el  proceso de relocalización de concesiones sería un buen inicio.

[1]  Vid. Laitos, J., “Natural resources Law”, Hornonbook Series, West Group, St. Paul, MINN., 2002 p.2 y sig.

[2]   Ibidem P. 2

[3]   La distinción jurídica  entre el “bien” y la “cosa” corresponde a la susceptibilidad de ser comerciable: todo bien es una cosa, pero no toda cosa es un bien.

[4]   Miguel Nunez, Rodrigo. “De las cosas comunes a todos los hombres notas para un debate”. Rev. chil. derecho [online]. 2014, vol.41, n.1 [citado  2015-04-20], pp. 7-36 .

[5]   Véase la nota de Ross Anderson “Chilean Fish Farms and Tragedy of Commons”, en Food Safety News, publicado el 30 de abril de 2012, disponible en web: http://www.foodsafetynews.com/2012/04/chilean-fish-farms-and-the-tragedy-of-the-commons

[6]  Laitos, Jan., op cit p 5.

[7]  International Aquafeed: “La historia de la acuicultura y el salmón en Chile”, disponible en web http://aquafeed.co/la-historia-de-la-acuicultura-y-el-salmon-en-chile/

[8]  Subsecretaría de Pesca: “Propuesta de Política Nacional de Acuicultura”, 2003, disponible en web: http://www.subpesca.cl/institucional/602/articles-60019_recurso_1.pdf